군사법원, 항문성교 '추행'으로 처벌

대법, 무죄 취지 파기 환송

대법원[헤럴드DB]
대법원[헤럴드DB]

[헤럴드경제] 대법원이 남성 군인 간의 성관계를 군형법으로 처벌해서는 안된다고 판결했다. 군인의 성적 자기결정권도 보호돼야 한다는 입장이다.

대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 21일 군형법상 추행 혐의를 받은 A 중위와 B 상사의 상고심에서 일부 유죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다.

두 사람은 2016년께 근무시간이 아닌 때 영외에 있는 독신자숙소에서 서로 합의하고 성행위를 한 혐의를 받았다. 보통군사법원과 고등군사법원은 이들에게 군형법 92조의6(추행)을 적용해 유죄로 판단하고 A 중위에게 징역 4개월의 집행유예를, B 상사에게는 징역 3개월의 선고유예를 선고했다. 군형법 92조의6은 '군인 등에 대해 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다'고 규정돼 있다.

그러나 대법원은 군형법 92조의6 상 '항문성교'에 대해 "성교행위의 한 형태를 가리키는 것으로서 이성 간에도 가능한 행위"라며 "동성 군인 간 성행위 그 자체를 처벌하는 규정이라는 해석이 당연히 도출될 수 없다"고 지적했다.

그러면서 "동성 군인 사이의 항문성교나 이와 유사한 성행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이뤄지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 현행 규정이 적용되지 않는다"고 판시했다.

대법원은 "동성 간 성행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위(추행)라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어려워졌다"고 했다.

대법원은 현행 군형법의 보호법익에는 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기' 외에도 '군인의 성적 자기결정권'도 포함된다며 "사적 공간에서 자발적 합의에 따른 성행위를 한 경우처럼 '군인의 성적 자기결정권'과 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 두 보호법익 중 어떤 것도 침해했다고 보기 어려운 경우까지 처벌 대상으로 삼는 해석은 허용될 수 없다"고 밝혔다.

조재연·이동원 대법관은 반대 의견을 냈는데 "현행 (군형법) 규정은 행위의 강제성이나 시간·장소 등에 관한 제한 없이 남성군인들 사이의 항문성교나 그 밖의 추행을 처벌하는 규정"이라며 "다수의견은 현행 규정이 가지는 문언의 가능한 의미를 넘어 법원의 법률해석 권한의 한계를 벗어난 것이어서 동의할 수 없다"고 했다.

1962년 군형법 제정과 함께 만들어진 92조는 '계간(鷄姦·남성 간 성행위) 기타 추행을 한 자'를 처벌하는 규정이었다. 미국의 전시법에 나오는 '소도미'(sodomy·수간을 포함한 비자연적인 성행위를 의미하는 용어로 주로 남성 간 항문성교를 지칭)를 처벌한 국방경비법을 그대로 이어받아 군대 내 남성 간 성행위 자체를 범죄화하는 조항이다. 2013년 '계간'에서 '항문성교'로 용어가 변경됐다.

법조계 안팎에서는 이 조항이 위헌이라는 비판이 지속해서 제기됐으나 헌법재판소는 2002년과 2011년, 2016년 합헌 결정을 내렸다. 현재도 위헌법률심판이 제기돼 있다.


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