부정당업자에 대한 입찰참가자격제한처분(이하 ‘제재처분’)의 대상범위 확대와 관련하여 근본적인 문제점을 지적하는 주장이 제기되면서 관련소송에서 법원의 최종 판단에 귀추가 주목되고 있다.
법률사무소 청율 김영환 변호사는 현행 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’) 제27조 제1항은 제1호부터 제8호까지 사유에 해당하는 자에게만 대통령령으로 정하는 바에 따라(제재사유를 위임한 것은 아님) ‘제재처분’을 할 수 있도록 규정하면서, 제8호에서만 구체적 사유를 시행령에 위임하고 있기 때문에 시행령에서 새로운 제재사유를 창설하거나 시행령 규정을 그렇게 해석 하는 것은 위법하다고 전했다.
이에 현행 국가계약법 시행령의 ‘대리인 등의 행위에 대한 계약상대자등의 책임’(제76조 제2항 단서), ‘법인 등의 대표자 책임’(제76조 제5항), ‘책임 있는 대표자의 사용자 책임’(제76조 제8항) 규정에 따라 무조건 대상범위를 확대하여 제재처분을 하는 것은 위법한 처분이 될 수 있다고 주장한다.
‘대리인 등의 행위에 대한 계약상대자등의 책임’과 관련해서는 계약상대방등에 대한 제한관련 규정이 ‘국가계약법’에 명확하게 규정되어 있지 않기 때문에 현재 실무에서와 같이 만연하게 대리인 등의 행위와 동일한 사유로 계약상대방등에게 제재를 가하는 것은 위법한 처분이 될 수 있다고 하면서 법률에 계약상대자 등에 대한 책임의 내용을 명확히 규정할 필요가 있다.
‘법인 등의 대표자 책임’과 관련하여서는 대표자는 대표권한 행사를 통해 독자적으로 제재사유에 해당하는 것이 보통이겠지만, 예외적으로 그렇지 않은 경우까지 위 시행령 규정을 그대로 적용하여 대표자에게 ‘제재처분’을 하는 것은 위법한 것이 될 수 있다고 하면서, 위 규정상의 공동대표 관련 규정을 정비하여 1인 대표의 경우 무조건 ‘제재처분’이 가능하다는 해석의 가능성을 차단하고, 또한 처분청은 대표자에게 ‘제재처분’을 하는 경우 대표자의 대표권한 행사가 ‘국가계약법’에 따른 독자적인 제재사유에 해당함을 명확하게 할 필요가 있다.
책임 있는 대표자의 사용자 책임(소위 ‘연관제재’)과 관련하여서는 위 관련 규정에서 ‘제재처분’ 없이도 입찰참가 금지조치, 계약체결 거부 조치 등 위 처분의 효과만을 처분할 수 있는 것처럼 되어 있어 위법성의 정도가 심각하고, 가사 실무상 ‘제재처분’이 선행된다 하더라도 이는 ‘국가계약법’에 근거를 두지 않은 것으로 위법하기는 마찬가지이며, 나아가 향후 ‘국가계약법’에 근거를 마련한다 하더라도 이는 책임 없는 자에 대하여 ‘제재처분’을 하는 것으로 위헌의 소지가 있다고 하면서, 관련 규정의 취지를 고려할 때 사용자에 대한 직접적 규제보다는 대표자의 대표권을 제한하는 방법을 연구하여 입법화 할 필요가 있다.
법률사무소 청율 김영환 변호사는 “부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한 처분 관련 소송은 직접적 사안에 대한 미시적인 접근뿐만 아니라 국가계약법체계의 전반적 내용을 바탕으로 헌법을 비롯한 관계 법령의 체계적인 해석 등 거시적인 접근까지 함께하여 위법사유를 종합적으로 다투는 것이 효과적이라고 하면서 관련 분야에 경험이 많은 소송대리인의 선임이 무엇보다 중요하다”고 전했다.
