먼저 서기석 재판관 등은 “간통죄는 선량한 성풍속과 일부일처제를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것으로서 헌법상 보장되는 성적자기결정권을 제한한다”며 “국민 의식이 변화되고 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통을 국가가 형벌로 다스리는지에 대해서는 국민 인식이 일치한다고 보기 어렵게 됐다”고 말했다. 또 “명백한 침해가 없으면 국가 개입이 안된다는 게 추세이고 전세계적으로 폐지되고 있다”고 말했다.
현재 간통행위에 대한 법집행의 실태나 사회적 비난 정도에 비춰보아 예방의 효과도 거두기 어렵게 됐다고 부연했다.
여성 배우자의 보호는 간통 상대자에 대한 손해배상 청구 등 자녀 양육 등에서의 불이익 부여나 재산분할청구에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있다며 오히려 일시적으로 탈선하는 가정주부 협박하는 수단으로 악용되고 있다고 말했다.
서 재판관 등은 “종합하면 수단의 적절성 침해 등 최소성을 갖추지 못하고 있을 뿐 아니라 혼인 의무가 정조 보호라는 공익이 달성되기 어려울 것으로 보기 어려운 반면 성적 자기결정권 및 사생활 보호 지나치게 제한하고 있으므로 헌법에 위반된다”고 말했다.
김이수 재판관은 ”간통죄는 혼인 선택한 자가 성적 배임 행위를 저지르는 데 있다”며 “간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 혼인제도의 윤리 질서를 보호하기 위한 것으로 개인 성적 자기 결정권에 대한 과도한 제한으로 보기 어렵다”고 말했다. 김 재판관은 “또 이에 대한 형적 처벌이 필요하다는 게 국민 대다수의 의견이나 현실적으로 사실상 파탄난 가계에 대해 간통행위자와 상간자가 저지른 간통 및 상간행위 같이 비난의 이유 없는 경우가 있다.
그는 “미혼자의 경우 배우자 성실 책임 없으므로 미혼인 상간자의 성적 자기결정권 행사에 대한 윤리적 비난, 민사상 책임 추궁 통해 책임 묻는 것이 바람직하고 국가가 처벌할 필요가 없다”고 말했다.
그는 “타인 혼인관계에 악의적으로 위해를 가하므로 반사회적 가능성 크므로 국가권 행사 정당하지만 그럼에도 불구하고 모든 이를 형사처벌하는 것은 개인의 성적자기결정권을 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다”고 말했다.
강일원 재판관은 그러나 “헌법에 위배되지 않는다고 본다”며 “간통은 법률로 규제할 필요성이 인정된다”고 말했다.
이정미, 안창호 재판관도 “간통은 헌법상 보장하고 있는 일부일처제 훼손하고 성적 자기결정권 침해한다는 데 의문 강하게 든다”며 “간통은 사회질서 해치고 타인의 권리를 침해한다는 우리의 법의식은 여전히 유효하다”고 주장했다. 이진성 재판관은 보충의견에서 간통죄는 정조 의무 저버린 윤리 범죄이어서 벌금형 적절하지 않다”며 “자격형은 주형의 일종으로 계속 유지할 지에 대해서 논란이 일었다”고 말했다. 그는 “간통죄의 예방 효과 기대할 수 없는 것은 부부간 정조 의무가 형법적으로 강제될 수 없어서지, 굳이 간통죄 조치시키면서 다른 형벌 추가하는 방법으로 비례의 원칙을 추구할 것도 아니다”고 주장했다.
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